혼인파탄 후 제3자와 성적행위를 한 경우, 불법행위 성립 여부

현재 간통죄는 폐지되었지만, 부부 일방이 불륜을 저지르는 경우,

상대방은 그 불륜을 저지른 당사자 모두에게 손해배상청구를 할 수 있습니다.

다시 말해, 불륜을 저지른 자신의 남편 혹은 아내뿐만 아니라

불륜의 상대방에게도 손해배상청구가 가능한 것입니다.

이에 대해 대법원은 구체적으로 다음과 같이 판시하고 있습니다.

 

"부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는 의무를 진다(민법 제826조).

부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여

부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에

포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다.

이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서

부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적 성실의무를 부담한다.

이에 따라 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에

이는 민법 제840조에 따라 재판상 이혼사유가 되고,

부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여

불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.

한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등

그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다.

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써

혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고

그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는

원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 등 참조)."

 

그런데, 다음 사안의 경우 혼인파탄의 지경에 이르렀지만,

아직 이혼판결이 확정되지 않은 상태에서 부부 일방이 제3자와 성적행위를 저질렀는데,

이 경우에도 손해배상청구가 가능한 것인지 문제가 되었습니다.

 

사건의 개요를 보면, 원고와 그의 아내는 

2008년 아내가 이혼청구의 소를 제기하여 같은 해 9월 이혼판결을 선고받았고,

이에 대해 원고가 항소한 후 같은 해 11월 이혼청구의 반소를 제기하여

2010년 항소심에서 본소와 반소에 의하여 이혼한다는 내용의 판결을 선고받았고 동 판결이 확정되었습니다.

그 와중에 2009년 1월 원고의 아내의 집에서 피고와 원고의 아내가 성적행위를 하였고,

원고는 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하기에 이르렀습니다.

 

 

이에 대해 대법원은 "민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를

이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할

혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고

혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는

위 이혼사유에 해당할 수 있다(대법원 2014.11.20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결)."고 하면서

 

"이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로

실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고

객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는

혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만

이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면,

제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도

이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고

또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가

생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.

그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나

재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다."라고 판시하였습니다.

 

결국 아직 이혼이 성립되지 않은 상태라 하더라도 실질적으로 혼인이 파탄되었다면,

제3자가 부부 일방과 성적행위를 하더라도 불법행위가 될 수 없다는 것이 판례의 결론입니다.