채권자대위소송 하루 전 채무자가 소송을 제기하고, 이후 소취하를 한 사건

이 사건은 채권자가 채권자대위소송을 제기하기 하루 전에

채무자가 이미 별개의 소송을 통하여 제3채무자를 상대로 반소를 제기하였으나

이후 위 반소를 적법하게 취하한 경우,

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사한

채권자대위소송이 적법한지 여부에 관한 것입니다.

먼저 채권자대위권과 관련된 민법 조문은 다음과 같습니다.

 

제404조 (채권자대위권)

①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.

그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다.

그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

 

제405조 (채권자대위권행사의 통지)

①채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.

②채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

 

기본적으로 판례는 "채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여

채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서,

채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는

채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다

(대법원 2009.03.12. 선고 2008다65839 판결)."는 태도를 취하고 있으나,

이 사건 원심(서울중앙지방법원 2015나26763 판결)은

이 사건처럼 채무자가 제3채무자를 상대로 반소를 제기하고 그 소를 적법하게 취하한 경우,

반소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료되어

위 반소의 소송계속이 소급적으로 소멸되는바(민사소송법 제270조, 제267조 제1항),

채권자의 채권자대위권 행사와 관련하여

채권자에게 당사자적격이 없다고는 볼 수 없다고 판단하였습니다.

즉 채무자의 제3채무자에 대한 반소가 소급적으로 소멸되었으므로,

채권자의 제3채무자에 대한 채권자대위소송이 적법하게 제기된 것이라는 것입니다.

 

그러나 대법원은 이에 대해 채무자가 이미 반소를 제기한 후에

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사하며 제기한

이 사건 소는 당사자적격을 흠결하여

부적법 각하하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결).